Par trois arrêts du 30 juin 2022, la Cour de Cassation a tranché nettement en faveur des bailleurs commerciaux, à l’issue de plus de deux ans de débats sur les principaux arguments invoqués par les locataires pour tenter de faire échec au paiement des « loyers Covid ».

Pour rappel en 2020, pendant la crise sanitaire et la fermeture administrative de nombreux établissements, le législateur a, par l’ordonnance n°2020–316 du 25 mars 2020 et la loi n°2020–1379 du 14 novembre 2020, neutralisé temporairement les sanctions liées notamment au défaut de paiement des loyers commerciaux et charges locatives, lesquels sont demeurés néanmoins exigibles.

Cette situation a généré de nombreux contentieux opposant bailleurs et locataires quant au bien-fondé du paiement des loyers, chaque partie excipant de ce que les fermetures administratives n’étaient pas de leur fait.

Les locataires ont développé trois principaux arguments afin de tenter de faire échec aux demandes de paiement des loyers : la force majeure, le manquement du bailleur à son obligation de délivrance et la perte partielle de la chose louée.

Par trois arrêts prononcés le 30 juin 2022 (21–19.889, 21–20.127 et 21–20.190), la 3^ème chambre civile de la Cour de Cassation a purement et simplement rejeté ces arguments.

L’article 1218 du code civil permet à un débiteur d’invoquer la force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement extérieur, imprévisible et irrésistible l’empêche d’exécuter son obligation.

Ainsi que nous l’avions vu, lors de décisions rendues au deuxième semestre 2020, la force majeure a été admise au cas par cas en référé, mais reste généralement exclue — principalement au motif qu’elle ne s’applique pas à l’obligation de payer une somme d’argent — au profit de la bonne foi (voir en détail Loyers commerciaux et crise sanitaire Covid 19 : quand la bonne foi supplante la force majeure).

NB : à ce propos, la bonne foi a été traitée dans l’un des arrêts rendus le 30 juin 2022, dans lequel le bailleur avait pratiqué, trois semaines après la fin du confinement, une mesure d’exécution forcée à l’encontre du locataire pour obtenir le paiement des loyers échus pendant la fermeture des locaux.  La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel qui, après avoir constaté que bailleur avait vainement proposé de différer le règlement du loyer d’avril 2020, en a déduit que ce dernier avait « tenu compte des circonstances exceptionnelles et ainsi manifesté sa bonne foi ».

Selon la Cour de Cassation dans ses arrêts du 30 juin 2022, « il résulte de l’article 1218 du code civil que le créancier qui n’a pu profiter de la contrepartie à laquelle il avait droit ne peut obtenir la résolution du contrat ou la suspension de son obligation en invoquant la force majeure. Dès lors, la cour d’appel a exactement retenu que le locataire, créancier de l’obligation de délivrance de la chose louée, n’était pas fondé à invoquer à son profit la force majeure. »

Il est notable de relever qu’à peine une semaine après les arrêts rendus par la 3^ème chambre de la Cour de Cassation, la première chambre de la Cour de Cassation a quant à elle rendu un arrêt le 6 juillet 2022 (21–11.310), dans lequel elle a retenu l’argument relatif à la force majeure.

Il s’agit toutefois d’une affaire différente opposant, non pas des bailleurs et locataires commerciaux, mais des parties liées par un contrat de réservation d’une salle en vue d’un mariage. Dans cet arrêt du 6 juillet 2022, la Cour de Cassation a donné raison à la cour d‘appel d’avoir estimé qu’était caractérisé un cas de force majeure en application de la clause du contrat, lequel stipulait expressément un remboursement de l’acompte versé en cas de force majeure.

Il est permis de s’interroger sur la portée de cet arrêt inédit du 6 juillet 2022 et sur son application au droit des baux commerciaux au regard de la jurisprudence des arrêts du 30 juin 2022. En effet, il n’est pas certain qu’une clause d’un bail commercial qui ne ferait référence qu’à la force majeure, sans évoquer les fermetures administratives, suffirait au locataire pour faire échec au paiement des loyers.

Les locataires ont par ailleurs tenté d’invoquer l’article 1719 du code civil, lequel oblige le bailleur à délivrer la chose louée et à en assurer une jouissance paisible, conformément à sa destination contractuelle. Ils considéraient que l’impossibilité d’exploiter les lieux conformément à la destination prévue au bail, même si elle est imposée par les pouvoirs publics, constituait un manquement du bailleur à son obligation de délivrance, justifiant que le preneur invoque l’exception d’inexécution.

De leur côté les bailleurs opposaient que la chose louée était bien délivrée, qu’elle demeurait conforme à l’usage contractuel prévu, et que l’impossibilité d’en jouir n’était pas de leur fait.

Dans les arrêts du 30 juin 2022, la Cour de Cassation a fait droit aux arguments des bailleurs et a considéré que la mesure générale de police administrative portant interdiction de recevoir du public n’est pas constitutive d’une inexécution de l’obligation de délivrance.

Les locataires invoquaient également l’article 1722 du code civil, qui prévoit la diminution du loyer en cas de perte partielle de la chose louée et sa résiliation en cas de perte totale, dans des circonstances fortuites.

Dans les arrêts du 30 juin 2022, la Cour de Cassation refuse d’assimiler l’interdiction de recevoir du public en période de crise sanitaire à une perte de la chose louée au sens de l’article 1722 du code civil, au motif que cette interdiction :

• était générale et temporaire ;
• avait pour seul objectif de garantir la santé publique ;
• était sans lien direct avec la destination du local loué telle que prévue par le contrat

Ainsi, les principaux critères permettant de justifier les arrêts de la Cour de Cassation résident dans le caractère général et temporaire des fermetures administratives ordonnées.

En outre, il convient de lire ces arrêts à l’aune du rapport de la Cour de Cassation publié le même jour soit le 30 juin 2022, dans lequel la Cour rappelle notamment les différents dispositifs d’aide financière et de soutien dont ont bénéficié les locataires commerciaux. Ainsi, même à la Cour de Cassation, l’approche juridique n’est jamais totalement décorrélée d’une approche économique et pragmatique.

Par ailleurs, il demeure certains arguments sur lesquels la Haute Juridiction n’était pas amenée à se prononcer dans les trois affaires précitées, et notamment la théorie de l’imprévision en application de l’article 1195 du code civil — lorsque les baux comportent une telle dérogation.

A suivre…

La mention à apposer par la caution personne physique quant à la portée de son engagement, est désormais exigée en présence de tous les créanciers, non seulement professionnels mais également profanes (art. 2297 c. civ.).

En outre, la simple mention d’une solidarité ne suffit plus : il faut également prévoir une renonciation expresse aux bénéfices de discussion et/ou de division (consistant à obliger le créancier à saisir d’abord le débiteur principal et/ou à diviser ses poursuites entre les autres cautions non solidaires), peu importe que le créancier soit professionnel ou profane.

Cela devrait aussi s’appliquer à la solidarité présumée en matière commerciale. D’ailleurs, à ce propos, la réforme de 2021 a précisé le critère objectif de la commercialité du cautionnement, au regard de la nature de la dette, peu importe que la caution soit commerçante ou non ou ait un intérêt patrimonial à l’opération.

Par ailleurs, le devoir de mise en garde en cas de disproportion manifeste de l’engagement de la caution s’impose désormais à tout créancier professionnel et non plus seulement aux établissements de crédit (art. 2299 c. civ.). Et une telle disproportion manifeste au moment de la souscription n’entraîne plus une décharge totale mais une réduction au montant auquel la caution pouvait s’engager à cette date (art. 2300 c. civ.).

La réforme a supprimé la possibilité qui existait pour le créancier, en dépit de la disproportion manifeste au moment de l’engagement de la caution, d’appeler celle-ci en cas de retour à meilleure fortune lui permettant de payer.

En outre, la caution peut désormais opposer au créancier quasiment toutes les exceptions, y compris celles personnelles ou inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur, tels les vices de consentement (art. 2298 c. civ.) Cette évolution renforce le caractère accessoire de la caution mais il existe toutefois des limites dans les situations suivantes :

• Lorsque la caution savait que le débiteur n’avait pas la capacité de contracter, elle reste tenue de son engagement vis-à-vis du créancier (art. 2293 c. civ.). Ainsi, la protection est réservée à la caution de bonne foi.
• La caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur, tels que les délais de grâce. En effet, une caution est censée garantir l’insolvabilité du débiteur. Toutefois, il est possible de prévoir des dérogations expresses.

Le nouvel article 2319 du code civil prévoit que « La caution du solde d’un compte courant ou de dépôt ne peut plus être poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement. ». Cette rédaction a tranché entre deux jurisprudences qui s’opposaient et elle fait déjà débat sur la nature de la prescription encourue, car :

• Seul est exigible le solde définitif lors de la clôture du compte. Par conséquent, si au moment de la fin du cautionnement le compte n’est pas clôturé, le créancier ne peut pas encore demander le règlement d’un solde provisoire et non exigible. Et si le compte est clôturé plus de 5 après la fin du cautionnement le créancier sera prescrit dans son action.
• A l’inverse, si la réforme avait décidé que le délai commençait à courir à compter de la clôture du compte courant, la caution pouvait être poursuivie des décennies après la fin du cautionnement.

Avant paiement : la réforme a supprimé la possibilité pour la caution d’agir contre le débiteur avant même d’avoir payé le créancier. En revanche, la caution peut désormais demander la constitution d’une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur et elle est présumée justifier de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement (2320 c. civ.). Il s’agit d’une dérogation à l’article L.511–1 du code des procédures civiles d’exécution, car ce sera au débiteur de prouver que les circonstances ne sont pas caractérisées. En outre, la caution peut désormais déclarer, même avant paiement, sa créance de recours personnel (art. L.622–34 du c. com.).

Après paiement : comme auparavant, la caution demeure déchue de son recours contre le débiteur lorsqu’elle a payé sans que celui-ci soit averti et qu’il a payé la dette une seconde fois. Mais la réforme supprime également le recours de la caution lorsque le débiteur avait les moyens de faire déclarer la dette éteinte et ce, quand bien même la caution aurait payé sur les poursuites du créancier (art. 2311 c. civ.). Toutefois, l’action de la caution en restitution contre le créancier est maintenue.

Par ailleurs, la décharge de la caution vis-à-vis du créancier est désormais subordonnée non plus au « fait » mais à la « faute » de ce dernier qui compromet le recours subrogatoire. En outre, la caution ne peut désormais plus reprocher au créancier son choix de mode de réalisation d’une sûreté (art. 2314 c. civ.).

Ainsi, la réforme semble donner l’avantage à la protection renforcée de la caution personne physique, au détriment de l’efficacité de la sûreté pour le créancier, un choix pas toujours justifié, notamment lorsque la caution est une personne avertie et que le créancier est non professionnel.

En parallèle de l’ordonnance n°2021–1192 du 15 septembre 2021 portant sur la réforme des sûretés, une ordonnance n°2021–1193 du même jour sur la transposition de la directive restructuration et insolvabilité, a également renforcé la protection de la caution en lui permettant notamment de se prévaloir des délais de grâce accordés par le juge au débiteur en procédure de conciliation (voir Transposition de la directive européenne « restructuration et insolvabilité » et Nouveaux outils pour entreprises en difficulté et procédures collectives).

Après les différentes mesures prises depuis le début de la crise sanitaire qui ont retardé une vague redoutée de faillites commerciales, le droit des procédures collectives est à nouveau réformé par l’ordonnance n°2021–1193 du 15 septembre 2021 et son décret d’application n°2021–1218 du 23 septembre 2021.

L’objectif de cette réforme est principalement de transposer la directive européenne 2019/1023 du 20 juin 2019 sur la restructuration et l’insolvabilité. L’accent est mis ici sur la principale mesure innovante intervenant au stade d’adoption du plan, à savoir l’instauration de « classes de parties affectées » (1.) à côté d’autres nouvelles mesures. (2.)

• Suppression de la sauvegarde financière accélérée (SFA) et fusion avec la sauvegarde accélérée: cette procédure est ouverte aux entreprises dont les comptes sont établis par un expert-comptable ou certifiés par un commissaire aux comptes. Elle doit nécessairement être précédée par une conciliation et sa durée maximale est réduite de 6 à 4 mois.

• Réduction de la durée maximale de la période d’observation en procédure de sauvegarde de 18 à 12 mois (le délai maximal de 18 mois étant maintenu en redressement).

• Etablissement simplifié du passif : en sauvegarde ou redressement, il est désormais possible de se baser sur l’attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes, sans attendre le terme de la vérification des créances, pour les créances déclarées admises et non contestées et pour les créances identifiables.

• Maintien, lors d’une procédure collective, des sûretés octroyées en conciliation: cela permet de priver d’effet la jurisprudence récente et critiquable de la Cour de cassation qui avait jugé que les sûretés octroyées dans le cadre d’une conciliation préalable étaient frappées de caducité par l’effet de l’ouverture d’une procédure collective.

• Renforcement de la protection des cautions et garants: ces derniers peuvent déclarer par « anticipation » la créance de recours avant d’avoir payé. En outre, ils ne peuvent se voir opposer l’état des créances dès lors que la décision d’admission de la créance principale ne leur a pas été notifiée. Ils peuvent également se prévaloir des dispositions du plan de redressement en cours d’exécution.

• Possibilité pour le débiteur de garantir une créance postérieure : il s’agit là d’une nouvelle exception à l’interdiction du paiement des créances antérieures à l’ouverture d’une procédure collective.

• Plans de remboursement : obligation d’une annuité minimale de 10% à compter de la sixième année. Établissement des engagements de règlement du plan sur la base d’un passif « vraisemblable », incluant des créances simplement identifiables dont le délai de déclaration n’est pas expiré.

La réforme opérée par l’ordonnance n°2021–1193 du 15 septembre 2021 n’apporte, en définitive, pas de grands bouleversements dans le droit des entreprises en difficulté. Elle tend surtout à accélérer les procédures collectives et à en renforcer l’efficacité.

La mesure la plus innovante réside dans l’instauration des classes de parties affectées et l’application forcée interclasses, nonobstant le rejet du plan par une ou plusieurs classes, afin de réduire les situations de blocage par un groupe de créanciers minoritaires, lors de l’adoption d’un plan. Toutefois son champ d’application reste limité et doit être adapté au cas par cas dans le cadre d’une consultation personnalisée.

Cette réforme a également pérennisé dans le code de commerce certaines règles prises en vertu de l’ordonnance n°2020–596 du 20 mai 2020 (droit d’alerte renforcé, pouvoir accru du président du tribunal, application du délai de grâce en conciliation, suppression des seuils pour l’ouverture d’une sauvegarde accélérée, privilège de post money en sauvegarde et redressement, silence des créanciers valant acceptation d’une modification substantielle du plan (voir Kit de survie Covid-19 : outils pour entreprises en difficulté et procédures collectives et Nouveaux outils pour entreprises en difficulté et procédures collectives).

Dix-huit mois après le début de la crise sanitaire, on observe que les différentes mesures de soutien de l’Etat aux commerces ont permis de retarder une vague redoutée de faillites commerciales. Paradoxalement, le nombre d’ouvertures de procédures collectives (sauvegarde, redressement ou liquidation) a même considérablement diminué, avec une baisse de 37% entre 2019 et 2020, et de plus de 60% entre le premier semestre 2021 et 2019 (chiffres de l’Observatoire statistique du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce « CNGTC »).

Dans un contexte de plan de sortie de crise et de la fin du « quoi qu’il en coûte », le fonds de solidarité est supprimé au 30 septembre 2021 et la plupart des autres mesures d’urgence prennent fin au 31 décembre 2021 (PGE, prêts FDES, PPE Bpifrance, avances ou prêts bonifiés CIRI). S’agissant plus particulièrement des procédures collectives, la plupart des règles dérogatoires instaurées par les ordonnances de mars et mai 2020, prorogées par la loi ASAP de décembre 2020 (voir en détail Kit de survie Covid-19 : outils pour entreprises en difficulté et procédures collectives) viennent également à échéance au 31 décembre 2021.

En parallèle, de nouveaux outils de sortie de crise ont été mis en place par la loi n°2021–689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, le plan d’action du 1er juin 2021 sur l’accompagnement des entreprises en sortie de crise et la circulaire du 6 août 2021 précisant les modalités d’application du plan d’action.

Parmi ces nouveaux outils, figurent notamment la création d’un comité national à la sortie de crise (présidée par un conseiller national, Monsieur Gérard Pfauwadel) et de comités et conseillers départementaux, l’engagement des experts comptables, commissaires aux comptes, administrateurs et mandataires judiciaires à proposer un diagnostic gratuit simple et rapide, le maintien du numéro unique à destination des entreprises sur les aides d’urgence et l’orientation de sortie de crise, la création d’un fonds de transition pour les entreprises de taille significative, des plans d’apurement des dettes fiscales et sociales etc.

L’accent est mis ci-après sur les outils spécifiques aux procédures préventives (1.) et collectives (2.) des entreprises en difficulté.

• Outils d’autodiagnostic et d’alerte précoce, confidentiels et gratuits mis à disposition par les greffes des tribunaux de commerces, sur place et en ligne via les sites www.prevention.infogreffe.fr et www.tribunaldigital.fr et l’adresse email prevention@tribunal-de-commerce.fr.
• Une information plus précoce du tribunal : pérennisation de la procédure d’alerte renforcée créée par l’ordonnance du 20 mai 2020, dans le cadre de la mission « prévention et relation de confiance » des commissaires aux comptes, tant au regard de la sensibilisation effectuée par ces derniers auprès des dirigeants que de l’information donnée directement au président du tribunal compétent lorsque la situation l’exige. Possibilité pour le président du tribunal, lorsqu’il convoque le dirigeant à un entretien de prévention, d’obtenir les informations prévues par l’article L. 611–2 du code de commerce (renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur) sans attendre l’entretien ou le procès-verbal de carence.
  NB : ces dispositions sont prévues par l’ordonnance n°2021–1193 du 15 septembre 2021 avec une entrée en vigueur au 1er octobre 2021.
• Le mandat ad hoc de sortie de crise : il s’agit d’une procédure amiable simplifiée proposée par le Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires (CNAJMJ) afin de faciliter la renégociation des dettes des petites entreprises. Il est destiné aux entreprises employant au maximum 10 salariés et qui rencontrent des difficultés financières en raison de la crise sanitaire et de ses conséquences. Il ne peut dépasser 3 mois et est soumis par ailleurs aux règles du mandat ad hoc classique. Le CNAJMJ a accepté de plafonner la rémunération de ce mandat spécifique à 1.500 € HT pour les entreprises de moins de 5 salariés et à 3.000 € HT pour les entreprises de 5 à 10 salariés. Cette mesure exceptionnelle reste applicable jusqu’au 31 décembre 2022.
• Une procédure de conciliation plus attractive : pérennisation à venir de la suspension de l’exigibilité des créances échues avant toute mise en demeure ou poursuite, qui concernerait également les créances non échues pendant la période de négociation de l’accord. Protection renforcée à venir de la caution en procédure de conciliation, afin qu’elle puisse bénéficier des mesures octroyées au débiteur en application de l’article 1343–5 du code civil, même en cours d’exécution de l’accord de conciliation.

Les conditions d’application de cette nouvelle procédure sont les suivantes :

• Petites entreprises dont l’effectif et le bilan sont inférieurs à des seuils fixés par décret et présentant des comptes réguliers, sincères et aptes à donner une image fidèle de la situation financière de l’entreprise. Elles sont en état de cessation de paiement mais doivent disposer de fonds pour payer les créances salariales car l’intervention des AGS est exclue par principe. Elles doivent en outre justifier être en mesure d’élaborer dans des délais resserrés un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise, car la période d’observation a une durée maximale de 3 mois.
• Désignation d’un seul auxiliaire de justice avec une mission de surveillance (et non d’assistance) s’il s’agit d’un administrateur judiciaire, ou de contrôle du passif (et non de vérification des créances) s’il s’agit d’un mandataire judiciaire.
• Absence de vérification des créances : l’originalité de cette procédure réside dans une inversion totale de la procédure classique. Dans le traitement de sortie de crise, c’est le débiteur qui établit unilatéralement la liste des créances et c’est le créancier qui contestera, le cas échéant, le quantum. Cet outil encourage néanmoins la bonne foi du débiteur car les contestations des créanciers ralentiront l’adoption du plan et celui-ci ne concernera que les créances qui ont été listées et sont nées antérieurement à l’ouverture de la procédure.
• Modalités identiques au plan de sauvegarde : propositions de délais ou remises, absence de réponse vaut acceptation, délai de 30 jours imparti aux créanciers pour répondre.
• Particularités : versement d’au moins 8% du passif dès la troisième annuité et absence de cession de l’entreprise à l’issue de la procédure. Les cautions et garants personnes physiques bénéficient du plan par renvoi des dispositions de l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Les acteurs du monde des procédures préventives et collectives se réjouissent d’ores et déjà de l’outil novateur qu’est le « traitement de sortie de crise », qui pourra être sollicité par les entreprises concernées jusqu’au 1er juin 2023. Cette nouvelle procédure, à mi-chemin entre la sauvegarde et le redressement judiciaire, permet un gel rapide des dettes du débiteur, qui peut ainsi sortir la tête de l’eau pour organiser rapidement le règlement échelonné de ses dettes.

Le décret d’application de la procédure de traitement de sortie de crise sera prochainement promulgué et précisera notamment les seuils d’effectifs et de bilans concernés. Il est surtout attendu pour l’articulation avec les autres procédures (redressement et liquidation judiciaire), en cas d’échec de cette nouvelle procédure ou de résolution du plan, notamment au regard des créances listées ou non, contestées et/ou nées postérieurement à l’ouverture de la procédure.

L’article 1218 du code civil permet à un débiteur d’invoquer la force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant à son contrôle (extérieur), qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat (imprévisible) et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées (irrésistible), l’empêche d’exécuter son obligation.

Le débiteur peut alors suspendre l’exécution de son obligation (si l’empêchement est temporaire) ou être libéré de cette exécution (lorsque l’empêchement est définitif, le contrat étant alors résolu de plein droit).

L’exécution doit être strictement impossible afin que la force majeure puisse être invoquée. Au regard des décisions rendues au deuxième semestre 2020, la force majeure reste exclue dans de nombreuses situations et a été admise au cas par cas en référé.

• Exclusion de la force majeure pour le paiement de sommes d’argent
  Si l’exécution est très difficile ou très onéreuse mais néanmoins possible, la force majeure ne peut être invoquée. Ainsi, en vertu d’une jurisprudence constante, la force majeure est en principe exclue pour les obligations de payer une somme d’argent. (Cass. com. 16 septembre 2014)
  Cette règle a été rappelée dans des décisions rendues au cours de l’année 2020, à l’occasion de procédures dans lesquelles les locataires de baux commerciaux ont tenté d’invoquer la force majeure pour échapper à leur obligation de paiement pour les loyers appelés pendant les fermetures administratives. (TJ Paris, référés, 17 juillet 2020 ; TJ Montpellier, référés, 10 sept. 2020 ; CA Grenoble, 5 novembre 2020)
• Exclusion de la force majeure pour le créancier d’un droit
  L’article 1218 du code civil permet uniquement au débiteur d’une obligation d’invoquer la force majeure qui l’empêche d’exécuter cette obligation. A l’inverse, le créancier d’un droit — en l’occurrence le locataire d’un bail commercial — ne peut invoquer la force majeure qui l’empêcherait d’exercer son droit de jouissance des locaux, dès lors que le bailleur exécute son obligation de délivrance conforme des lieux.
  Cette règle a été rappelée dans des décisions dans lesquelles les juges ont écarté le moyen tiré de la force majeure, car le preneur n’apportait pas la preuve du manquement par le bailleur à ses obligations contractuelles et notamment son obligation de délivrance. (TJ Paris, référés, 26 octobre 2020 ; CA Grenoble, 5 novembre 2020)
• Admission de la force majeure au cas par cas en référé 
  Dans les procédures de référé-provision, le magistrat est le « juge de l’évidence » et doit se prononcer, non pas sur le fond du droit, mais sur l’absence de contestation sérieuse relative à une obligation de paiement.
  Au fil de décisions de référé rendues en 2020, des preneurs ont valablement pu invoquer la crise sanitaire du Covid-19 comme un cas de force majeure. Une distinction a été établie au profit des loyers dus pendant la période de fermeture administrative juridiquement protégée, pour lesquels la demande en paiement s’avérait sérieusement contestable ou relevant de l’appréciation des juges du fond. La fermeture totale des fonds et le confinement découlant de l’état d’urgence sanitaire étant susceptible de revêtir un cas de force majeure. (TJ Aix-en-Provence, référés, 22 septembre 2020 ; TJ Boulogne-sur-Mer, référés, 4 novembre 2020 ; CA Paris, pôle 1, chambre 3, 9 décembre 2020)
  La force majeure apparaît alors davantage comme un « sursis » à l’occasion d’une procédure de référé, pour le preneur qui souhaite obtenir un report de paiement des loyers, dans l’attente de l’issue d’une procédure au fond initiée par le bailleur.

Dans l’une des premières décisions rendues à la sortie du confinement, le tribunal judiciaire de Paris a expressément fait référence à l’article 1104 du Code civil d’ordre public relatif à la négociation, la formation et l’exécution de bonne foi des contrats.

Il a précisé qu’« en cas de circonstances exceptionnelles, il appartient aux parties de vérifier si ces circonstances n’imposent pas aux parties d’adapter les modalités d’exécution de leurs obligations respectives » (TJ Paris, 18è ch., 2è section, 10 juillet 2020). Ces motifs ont été repris dans de nombreuses décisions ultérieures prononcées en référé ou fond.

• La bonne foi du bailleur
  Dans l’affaire précitée, en l’espèce, le tribunal a relevé la bonne foi du bailleur qui avait fait des propositions d’aménagement du paiement du loyer consistant en une mensualisation et un report de l’exigibilité du mois d’avril, tandis que le locataire s’était contenté d’exiger une franchise totale.
  La même solution a été retenue à l’égard d’un bailleur qui, en concédant même un faible avoir sur l’arriéré locatif, démontrait ainsi qu’il n’exécutait pas le contrat de mauvaise foi. (TJ Limoges, référés, 16 septembre 2020)
• La bonne foi du preneur
  Là où la force majeure ne pouvait trouver à s’appliquer en faveur du locataire, les juges ont appliqué ce moyen de droit général qui prime et consiste en la négociation et l’exécution de bonne foi des contrats.
  Ainsi, l’exception d’inexécution soulevée par le locataire, non au titre de la force majeure mais à la lumière de l’obligation de négocier de bonne foi les modalités d’exécution du contrat, peut constituer une contestation sérieuse de la demande en paiement des loyers.
  Les juges relèvent la bonne foi du preneur quand celui-ci démontre que son secteur d’activité a été fortement perturbé par les fermetures imposées par la crise sanitaire et justifie s’être rapproché du bailleur afin d’essayer de trouver une solution amiable au différend les opposant.
  Les juges en concluent que la demande en paiement d’un arriéré de loyer, pendant la période juridiquement protégée, est sérieusement contestable et qu’un commandement, dont il n’est pas établi qu’il a été délivré de bonne foi, ne peut être fondé sur cette créance ni conduire au constat de la résiliation du bail. (TJ Paris, référés, 18 septembre 2020 ; TJ Paris, référés, 26 octobre 2020)

Les décisions précitées du second semestre 2020 étaient principalement prononcées à l’occasion de procédures de référé. De nombreuses décisions au fond seront certainement rendues au cours de l’année 2021.

D’ores et déjà, on observe une attention particulière portée par les juges à la bonne foi des parties dans l’exécution du contrat durant la période de fermeture administrative juridiquement protégée.

Par ailleurs, si la force majeure ou la bonne foi ne peuvent être invoquées, il existe d’autres moyens à disposition du locataire d’un bail commercial pour faire face aux difficultés de paiement des loyers. Il peut ainsi demander une renégociation du contrat sur un fondement légal (théorie de l’imprévision, abandon de créance par le bailleur en contrepartie d’un crédit d’impôt en vertu de la loi de finances n°2020–1721 du 29 décembre 2020), contractuel ou amiable. En dernier recours, il pourra bénéficier des procédures d’insolvabilités telles qu’aménagées dans le Kit de survie Covid-19 : outils pour entreprises en difficulté et procédures collectives.

Chaque moyen doit être envisagé au regard de la situation propre de chaque locataire et des conditions particulières qui pourront être détaillées dans le cadre d’une consultation juridique personnalisée.

La crise sanitaire du Covid-19 a amené le législateur et le gouvernement français à adopter, dès le mois de mars 2020, différentes lois et ordonnances visant à soutenir les personnes physiques et morales face aux difficultés économiques, sociales et financières induites par cette crise.

L’accent est mis ici sur les outils spécifiques fournis aux entreprises et aux différents acteurs économiques et juridiques, dans le cadre de procédures préventives confidentielles (mandat ad hoc, conciliation) ou de procédures collectives officielles (sauvegarde, sauvegarde accélérée, sauvegarde financière accélérée, redressement judiciaire, liquidation judiciaire, liquidation judiciaire simplifiée).

Ne sont pas abordés ici les dispositifs de suspension de certaines actions (recouvrement de loyers de locaux commerciaux, résolution de contrat et autres pénalités), ni les mesures d’aide gouvernementales mises en place par ailleurs (PGE, fonds de solidarité, médiation du crédit, plan tourisme, chômage partiel, report ou exonération de charges etc.).

Les principaux aménagements apportés aux procédures préventives et collectives et décrits ci-après résultent des ordonnances n°2020–306 du 25 mars 2020, n°2020–341 du 27 mars 2020, n°2020–560 du 13 mai 2020, n°2020–596 du 20 mai 2020, n°2020–1443 du 25 novembre 2020, ainsi que de la loi n°2020–1525 du 7 décembre 2020 d’Accélération et de Simplification de l’Action Publique (ASAP).

Au regard des mesures qui en découlent, on observe d’une certaine façon des « mouvements contraires » visant, tantôt à suspendre et prolonger certaines actions ou procédures (1), tantôt à les simplifier et les accélérer (2). De nouveaux outils ont également été ajoutés dans le kit de survie Covid-19 (3).

• Cristallisation de l’état de cessation des paiements au 12 mars 2020 : pour tout débiteur qui se trouvait en état de cessation des paiements à cette date, le délai de 45 jours de déclaration de cessation des paiements a été suspendu jusqu’au 23 août 2020 minuit, avant de commencer à courir. Ainsi un état de cessation des paiements apprécié au 12 mars 2020 a valablement pu faire l’objet d’une déclaration jusqu’au 7 octobre 2020.
• Prolongation des délais : les déclarations de créances, demandes en revendication ou demandes en relevé de forclusion qui auraient dû être accomplies entre le 12 mars et le 23 juin 2020, ont pu être valablement exécutées jusqu’au 23 août 2020 minuit.
• Prolongation de plein droit des périodes d’observation en cours sur la période du 12 mars au 23 juin 2020.
• Extension de la durée des conciliations jusqu’à 10 mois (au lieu des 5 mois maximum) : de plein droit pour les procédures ouvertes jusqu’au 23 août 2020 et sur décision motivée du président pour celles ouvertes du 24 août 2020 au 31 décembre 2021.
• Suspension forcée, pendant la conciliation, des actions et voies d’exécution d’un créancier récalcitrant : celle-ci peut être sollicitée par le président du tribunal jusqu’au 31 décembre 2021 pour toute procédure en cours. Le débiteur peut également solliciter des délais de grâce pour le paiement d’une créance exigible.
• Prolongation des plans en cours : différentes situations s’appliquent selon qu’il s’agisse du demandeur de la prolongation (ministère public ou commissaire à l’exécution du plan), de l’auteur de la décision (tribunal ou président du tribunal), de la durée de prolongation (3 mois, 5 mois, 1 an, 2 ans) ou de la période de prolongation (jusqu’au 23 juin, 23 août 2020, 23 février ou 31 décembre 2021).

• Simplification d’accès à la sauvegarde accélérée (SA) ou sauvegarde financière accélérée (SFA) : les seuils applicables (3 Millions € de chiffre d’affaires hors taxes, 1,5 Millions d’euros de bilan total et 20 salariés) sont écartés pour les procédures ouvertes du 22 mai 2020 au 31 décembre 2021.
• Passerelle vers le redressement judiciaire (RJ) ou la liquidation judiciaire (LJ) en cas d’absence de plan arrêté dans les 3 mois d’ouverture d’une SA ou SFA, pour les procédures ouvertes du 22 mai 2020 au 31 décembre 2021.
• Elargissement de la liquidation judiciaire simplifiée (LJS) : le critère principal devient l’absence d’actif immobilier au bilan, peu importe le montant du chiffre d’affaires, ce pour les procédures ouvertes du 22 mai 2020 au 31 décembre 2021. Le tribunal conserve toutefois la possibilité d’ouvrir une LJ classique en cas de plus de 6 salariés.
• Simplification et assouplissement de l’adoption et modification des plans : le délai de consultation des créanciers individuels peut être réduit à 15 jours ; l’envoi des propositions de remboursement des créanciers ou la convocation des membres des comités peut se faire par tout moyen ; un passif « vraisemblable » peut être admis établi sur la base d’une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes. En cas de modification substantielle du plan, sa durée maximale peut être portée à 12 ans. Ces mesures sont applicables aux procédures jusqu’au 31 décembre 2021.
• Réduction du délai de radiation d’office au k‑bis des mentions relatives aux procédures de sauvegarde et redressement: ces mentions sont radiées d’office au bout d’un an (et non 2) d’exécution du plan. Ce dispositif est en vigueur jusqu’au 17 juillet 2021.

• Renforcement du droit d’alerte du commissaire aux comptes : à côté du droit d’alerte de droit commun qui reste en vigueur, a été instaurée une procédure d’alerte renforcée jusqu’au 31 décembre 2021. Si le commissaire aux comptes estime qu’il y a urgence à prendre des mesures immédiates et que le dirigeant s’y refuse ou propose des mesures insuffisantes, il peut en informer le président du tribunal compétent par tout moyen et sans délai. Le commissaire aux comptes lui transmet alors toutes informations utiles sur la situation de l’entreprise, dès la première information faite au dirigeant puis à tout moment. Il peut également demander à être entendu par le président du tribunal à tout moment et est délié du secret professionnel vis-à-vis du tribunal.
• Elargissement du plan de cession au dirigeant / actionnaire : une dérogation à l’incompatibilité légale a été instaurée et était en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020. Cette cession pouvait être demandée par voie de requête par le débiteur lui-même ou l’administrateur judiciaire (et non plus uniquement par le ministère public). La condition principale était que la cession assure le maintien d’emplois et ne soit pas seulement l’occasion, pour le débiteur, d’effacer ses dettes et de réduire ses effectifs.
• Création d’un privilège de « post money » : à côté du privilège de « new money » existant pour les apports de trésorerie lors d’une conciliation, a été créé — jusqu’au 31 décembre 2021 — un privilège de « post money » pour la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Il bénéficie aux personnes consentant un nouvel apport de trésorerie pendant la période d’observation ou pour l’exécution du plan, visant à assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité.
  Comme pour le privilège de new money, le privilège de post money ne peut faire l’objet de remises ou de délais si une autre procédure collective est ouverte postérieurement, sauf à ce que les créanciers concernés y consentent. Il n’est pas non plus octroyé pour les apports dans le cadre d’une augmentation de capital par les associés ou les actionnaires du débiteur.
  Ce nouveau privilège de post money reste toutefois primé notamment par : le super-privilège de garantie des salaires (AGS), les frais de justice, le privilège de new money en conciliation, les créances salariales avancées par l’AGS, les sûretés immobilières.

Ainsi, les outils spécifiques mis à disposition pendant la crise sanitaire du Covid-19 sont un véritable kit de survie des débiteurs, qui met en exergue à certains égards le sacrifice des créanciers chirographaires.

Chaque outil doit être envisagé au regard de la situation propre de chaque entreprise ou créancier et des conditions particulières qui pourront être détaillées dans le cadre d’une consultation juridique personnalisée.

Dans le cadre d’une cession de bail commercial d’un local situé à Paris, une déspécialisation de l’activité était prévue car le cessionnaire souhaitait y aménager une salle de sport. Lorsque le cédant mandate Maître Motte, le bailleur est déjà été informé du projet de cession et a imposé parmi ses conditions une augmentation de 50% du loyer, laquelle a eu pour conséquence une diminution de plus de 18% de l’offre de rachat du cessionnaire.

Par ailleurs, compte tenu de l’activité envisagée, le cessionnaire doit procéder aux travaux propres aux Etablissements Recevant du Public (ERP) et doit préalablement déposer un dossier à la préfecture pour obtenir les autorisations nécessaires.

Une promesse synallagmatique de cession de bail est signée dans ce contexte entre les parties, avec un calendrier relativement court pour la réalisation des conditions suspensives et la réitération de l’acte de cession. En effet, le cédant a par ailleurs des difficultés de trésorerie et a accumulé quelques mois de retard dans le paiement de ses loyers.

Dans l’intervalle, le cessionnaire n’est pas en mesure d’avancer aussi vite que prévu sur les plans de travaux et le dépôt du dossier pour les autorisations administratives nécessaires. En parallèle, la France connaît sa première période de confinement en raison de la crise sanitaire du Covid 19. Les incertitudes liées à ce contexte exceptionnel font d’autant plus craindre un allongement des délais d’obtention des autorisations administratives pour les activités de salle de sport.

Les parties, assistées de leurs avocats respectifs, tentent de trouver une issue amiable. Il est envisagé que la destination du bail soit, dans un premier temps, l’activité de « bureaux », mais les discussions échouent sur d’autres points.

Les parties sont contraintes d’acter la caducité de la promesse de cession de bail, en raison de l’absence de réalisation des conditions suspensives dans les délais impartis.

Toutefois, le choix du cédant assisté par Maître Motte est stratégique puisqu’en parallèle, un nouveau cessionnaire s’est proposé d’acquérir le bail commercial, sans modification de la destination du bail ni projets de travaux. La cession de bail se finalise ensuite très rapidement puisque dans ce cas, le bailleur a peu de marge de manœuvre pour s’y opposer et/ou augmenter le prix du loyer.

Dans le cadre d’une cession de bail avec déspécialisation et des conditions suspensives relativement complexes, la fixation d’un calendrier volontairement court permet, en cas de difficulté et d’absence d’accord des deux parties sur la prorogation des délais, à l’une des parties – en l’occurrence ici le cédant – de se libérer de son engagement et de céder le bail à un meilleur offrant.

D’autres solutions existent, telles la fixation d’une destination temporaire, la négociation de franchises de loyers avec le bailleur etc.

Chaque moyen doit être envisagé au regard de la situation propre de chaque cédant, cessionnaire ou bailleur et des conditions particulières qui pourront être détaillées dans le cadre d’une consultation juridique personnalisée.

L’auteur de la rupture est « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services ». La victime est l’autre partie de cette relation commerciale.

Le statut juridique des parties importe peu, sous réserve de l’absence d’impossibilité statutaire d’exercer une activité commerciale.

Sont ainsi exclues les relations avec les consommateurs, les agents commerciaux ou celles relevant d’activités civiles (médicales, notariales etc.). Pour certaines professions, la définition relève toutefois d’une appréciation au cas par cas par les juges.

La relation peut être :

• contractuelle : la relation peut être régie par un ou plusieurs contrats (contrat simple, contrat-cadre, contrats d’application, y compris les annexes et éventuels avenants) ;
• non contractuelle : la relation est alors régie notamment par des conditions générales et/ou particulières de vente et d’achat, ou par une convention unique annuelle, biennale ou triennale (art. L.441–3 à L.441–7 c. com) — sous réserve de l’opposabilité de ces documents à la victime.

La qualification d’une relation « établie » relève également d’une appréciation des juges au cas par cas et dépend notamment des éléments suivants :

• durée : est généralement visée une relation suivie de plusieurs années. A l’inverse, une relation de quelques mois est exclue.
• stabilité : la relation ne doit pas être précaire, comme c’est le cas pour un contrat saisonnier isolé, l’absence d’accords-cadres ou de garanties données sur le chiffre d’affaires, le volume ou l’exclusivité. De même, dans le cadre d’un CDD sans tacite reconduction, les parties sont avisées dès l’origine de la date à laquelle prendront fin les relations commerciales.
• fréquence : la relation ne doit pas nécessairement être permanente et continue. Une succession de contrats ponctuels et saisonniers peut suffire à caractériser une relation commerciale établie, à condition qu’elle se soit exercée de manière régulière et ininterrompue pendant les années considérées.

La rupture peut être totale ou même seulement partielle, dès lors qu’elle est significative.

Il en est ainsi d’une modification substantielle des conditions de la relation (augmentation soudaine de tarifs, réduction substantielle du courant d’affaires).

La rupture doit être imputable à son auteur, c’est‑à dire résultant d’une stratégie volontaire (internalisation).

La jurisprudence estime en effet que dans certaines situations, les difficultés économiques sont une cause de non-imputabilité (répercussion d’une baisse d’activité, conséquence de la crise d’un secteur d’activité ou d’une crise économique et financière).

Une rupture est considérée comme brutale lorsqu’elle est réalisée sans que le cocontractant ait pu bénéficier d’un préavis écrit suffisant lui permettant de réorganiser son activité. Le préavis peut être plus long que celui prévu au contrat et est déterminé au cas par cas, en fonction notamment de :

• la durée de la relation commerciale ;
• la position particulière des parties, telle une relation d’exclusivité ou la part importante que l’auteur de la rupture représente dans le chiffre d’affaires du contractant pouvant générer un abus de dépendance économique;
• la durée minimale de préavis déterminée par des accords interprofessionnels, en fonction des usages du commerce ;
• certaines situations particulières prévues par la loi. Nota Bene : l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a supprimé la condition selon laquelle la durée de préavis en cas de fourniture de produits sous marque de distributeur ou en cas d’enchères à distance devait être doublée.

Il convient de préciser que l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a instauré un délai de « référence » de 18 mois qui, dès lors qu’il a été respecté par l’auteur de la rupture, devrait — en principe — le tenir indemne d’une action en responsabilité. Il existe en effet encore des incertitudes sur la possibilité de prévoir ou solliciter un préavis supérieur.

Par exception, une rupture sans préavis reste possible en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure.

Dans le cadre des contentieux relevant de l’article L.442–1, II du code de commerce, c’est la brutalité de la rupture – et non la rupture elle-même – qui est indemnisée.

Par conséquent, la réparation couvre principalement le montant de la marge brute du cocontractant pour la durée du préavis qui lui aurait été nécessaire et qui n’a pas été respectée.

Ce memento vous est proposé à titre de premières bases de réflexions lorsque vous envisagez ou subissez la rupture d’une relation commerciale établie.

Il convient de préciser que les demandes judiciaires formées sur ce fondement relèvent de juridictions spécialisées dont la liste est établie par décret. Il existe par ailleurs des règles particulières régissant les relations commerciales dans lesquelles un des contractants est établi à l’étranger.

S’agissant de la crise sanitaire du Covid-19, elle peut être invoquée, au cas par cas au gré de la jurisprudence, soit sous l’angle de la non-imputabilité, soit sous l’angle de la force majeure.

De manière générale, chaque condition doit être appréhendée au regard des situations particulières déterminées par la jurisprudence et qui pourront vous être fournies dans le cadre d’une consultation juridique personnalisée.