Par trois arrêts du 30 juin 2022, la Cour de Cassation a tranché nettement en faveur des bailleurs commerciaux, à l’issue de plus de deux ans de débats sur les principaux arguments invoqués par les locataires pour tenter de faire échec au paiement des « loyers Covid ».

Pour rappel en 2020, pendant la crise sanitaire et la fermeture administrative de nombreux établissements, le législateur a, par l’ordonnance n°2020–316 du 25 mars 2020 et la loi n°2020–1379 du 14 novembre 2020, neutralisé temporairement les sanctions liées notamment au défaut de paiement des loyers commerciaux et charges locatives, lesquels sont demeurés néanmoins exigibles.

Cette situation a généré de nombreux contentieux opposant bailleurs et locataires quant au bien-fondé du paiement des loyers, chaque partie excipant de ce que les fermetures administratives n’étaient pas de leur fait.

Les locataires ont développé trois principaux arguments afin de tenter de faire échec aux demandes de paiement des loyers : la force majeure, le manquement du bailleur à son obligation de délivrance et la perte partielle de la chose louée.

Par trois arrêts prononcés le 30 juin 2022 (21–19.889, 21–20.127 et 21–20.190), la 3^ème chambre civile de la Cour de Cassation a purement et simplement rejeté ces arguments.

L’article 1218 du code civil permet à un débiteur d’invoquer la force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement extérieur, imprévisible et irrésistible l’empêche d’exécuter son obligation.

Ainsi que nous l’avions vu, lors de décisions rendues au deuxième semestre 2020, la force majeure a été admise au cas par cas en référé, mais reste généralement exclue — principalement au motif qu’elle ne s’applique pas à l’obligation de payer une somme d’argent — au profit de la bonne foi (voir en détail Loyers commerciaux et crise sanitaire Covid 19 : quand la bonne foi supplante la force majeure).

NB : à ce propos, la bonne foi a été traitée dans l’un des arrêts rendus le 30 juin 2022, dans lequel le bailleur avait pratiqué, trois semaines après la fin du confinement, une mesure d’exécution forcée à l’encontre du locataire pour obtenir le paiement des loyers échus pendant la fermeture des locaux.  La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel qui, après avoir constaté que bailleur avait vainement proposé de différer le règlement du loyer d’avril 2020, en a déduit que ce dernier avait « tenu compte des circonstances exceptionnelles et ainsi manifesté sa bonne foi ».

Selon la Cour de Cassation dans ses arrêts du 30 juin 2022, « il résulte de l’article 1218 du code civil que le créancier qui n’a pu profiter de la contrepartie à laquelle il avait droit ne peut obtenir la résolution du contrat ou la suspension de son obligation en invoquant la force majeure. Dès lors, la cour d’appel a exactement retenu que le locataire, créancier de l’obligation de délivrance de la chose louée, n’était pas fondé à invoquer à son profit la force majeure. »

Il est notable de relever qu’à peine une semaine après les arrêts rendus par la 3^ème chambre de la Cour de Cassation, la première chambre de la Cour de Cassation a quant à elle rendu un arrêt le 6 juillet 2022 (21–11.310), dans lequel elle a retenu l’argument relatif à la force majeure.

Il s’agit toutefois d’une affaire différente opposant, non pas des bailleurs et locataires commerciaux, mais des parties liées par un contrat de réservation d’une salle en vue d’un mariage. Dans cet arrêt du 6 juillet 2022, la Cour de Cassation a donné raison à la cour d‘appel d’avoir estimé qu’était caractérisé un cas de force majeure en application de la clause du contrat, lequel stipulait expressément un remboursement de l’acompte versé en cas de force majeure.

Il est permis de s’interroger sur la portée de cet arrêt inédit du 6 juillet 2022 et sur son application au droit des baux commerciaux au regard de la jurisprudence des arrêts du 30 juin 2022. En effet, il n’est pas certain qu’une clause d’un bail commercial qui ne ferait référence qu’à la force majeure, sans évoquer les fermetures administratives, suffirait au locataire pour faire échec au paiement des loyers.

Les locataires ont par ailleurs tenté d’invoquer l’article 1719 du code civil, lequel oblige le bailleur à délivrer la chose louée et à en assurer une jouissance paisible, conformément à sa destination contractuelle. Ils considéraient que l’impossibilité d’exploiter les lieux conformément à la destination prévue au bail, même si elle est imposée par les pouvoirs publics, constituait un manquement du bailleur à son obligation de délivrance, justifiant que le preneur invoque l’exception d’inexécution.

De leur côté les bailleurs opposaient que la chose louée était bien délivrée, qu’elle demeurait conforme à l’usage contractuel prévu, et que l’impossibilité d’en jouir n’était pas de leur fait.

Dans les arrêts du 30 juin 2022, la Cour de Cassation a fait droit aux arguments des bailleurs et a considéré que la mesure générale de police administrative portant interdiction de recevoir du public n’est pas constitutive d’une inexécution de l’obligation de délivrance.

Les locataires invoquaient également l’article 1722 du code civil, qui prévoit la diminution du loyer en cas de perte partielle de la chose louée et sa résiliation en cas de perte totale, dans des circonstances fortuites.

Dans les arrêts du 30 juin 2022, la Cour de Cassation refuse d’assimiler l’interdiction de recevoir du public en période de crise sanitaire à une perte de la chose louée au sens de l’article 1722 du code civil, au motif que cette interdiction :

• était générale et temporaire ;
• avait pour seul objectif de garantir la santé publique ;
• était sans lien direct avec la destination du local loué telle que prévue par le contrat

Ainsi, les principaux critères permettant de justifier les arrêts de la Cour de Cassation résident dans le caractère général et temporaire des fermetures administratives ordonnées.

En outre, il convient de lire ces arrêts à l’aune du rapport de la Cour de Cassation publié le même jour soit le 30 juin 2022, dans lequel la Cour rappelle notamment les différents dispositifs d’aide financière et de soutien dont ont bénéficié les locataires commerciaux. Ainsi, même à la Cour de Cassation, l’approche juridique n’est jamais totalement décorrélée d’une approche économique et pragmatique.

Par ailleurs, il demeure certains arguments sur lesquels la Haute Juridiction n’était pas amenée à se prononcer dans les trois affaires précitées, et notamment la théorie de l’imprévision en application de l’article 1195 du code civil — lorsque les baux comportent une telle dérogation.

A suivre…

L’article 1218 du code civil permet à un débiteur d’invoquer la force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant à son contrôle (extérieur), qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat (imprévisible) et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées (irrésistible), l’empêche d’exécuter son obligation.

Le débiteur peut alors suspendre l’exécution de son obligation (si l’empêchement est temporaire) ou être libéré de cette exécution (lorsque l’empêchement est définitif, le contrat étant alors résolu de plein droit).

L’exécution doit être strictement impossible afin que la force majeure puisse être invoquée. Au regard des décisions rendues au deuxième semestre 2020, la force majeure reste exclue dans de nombreuses situations et a été admise au cas par cas en référé.

• Exclusion de la force majeure pour le paiement de sommes d’argent
  Si l’exécution est très difficile ou très onéreuse mais néanmoins possible, la force majeure ne peut être invoquée. Ainsi, en vertu d’une jurisprudence constante, la force majeure est en principe exclue pour les obligations de payer une somme d’argent. (Cass. com. 16 septembre 2014)
  Cette règle a été rappelée dans des décisions rendues au cours de l’année 2020, à l’occasion de procédures dans lesquelles les locataires de baux commerciaux ont tenté d’invoquer la force majeure pour échapper à leur obligation de paiement pour les loyers appelés pendant les fermetures administratives. (TJ Paris, référés, 17 juillet 2020 ; TJ Montpellier, référés, 10 sept. 2020 ; CA Grenoble, 5 novembre 2020)
• Exclusion de la force majeure pour le créancier d’un droit
  L’article 1218 du code civil permet uniquement au débiteur d’une obligation d’invoquer la force majeure qui l’empêche d’exécuter cette obligation. A l’inverse, le créancier d’un droit — en l’occurrence le locataire d’un bail commercial — ne peut invoquer la force majeure qui l’empêcherait d’exercer son droit de jouissance des locaux, dès lors que le bailleur exécute son obligation de délivrance conforme des lieux.
  Cette règle a été rappelée dans des décisions dans lesquelles les juges ont écarté le moyen tiré de la force majeure, car le preneur n’apportait pas la preuve du manquement par le bailleur à ses obligations contractuelles et notamment son obligation de délivrance. (TJ Paris, référés, 26 octobre 2020 ; CA Grenoble, 5 novembre 2020)
• Admission de la force majeure au cas par cas en référé 
  Dans les procédures de référé-provision, le magistrat est le « juge de l’évidence » et doit se prononcer, non pas sur le fond du droit, mais sur l’absence de contestation sérieuse relative à une obligation de paiement.
  Au fil de décisions de référé rendues en 2020, des preneurs ont valablement pu invoquer la crise sanitaire du Covid-19 comme un cas de force majeure. Une distinction a été établie au profit des loyers dus pendant la période de fermeture administrative juridiquement protégée, pour lesquels la demande en paiement s’avérait sérieusement contestable ou relevant de l’appréciation des juges du fond. La fermeture totale des fonds et le confinement découlant de l’état d’urgence sanitaire étant susceptible de revêtir un cas de force majeure. (TJ Aix-en-Provence, référés, 22 septembre 2020 ; TJ Boulogne-sur-Mer, référés, 4 novembre 2020 ; CA Paris, pôle 1, chambre 3, 9 décembre 2020)
  La force majeure apparaît alors davantage comme un « sursis » à l’occasion d’une procédure de référé, pour le preneur qui souhaite obtenir un report de paiement des loyers, dans l’attente de l’issue d’une procédure au fond initiée par le bailleur.

Dans l’une des premières décisions rendues à la sortie du confinement, le tribunal judiciaire de Paris a expressément fait référence à l’article 1104 du Code civil d’ordre public relatif à la négociation, la formation et l’exécution de bonne foi des contrats.

Il a précisé qu’« en cas de circonstances exceptionnelles, il appartient aux parties de vérifier si ces circonstances n’imposent pas aux parties d’adapter les modalités d’exécution de leurs obligations respectives » (TJ Paris, 18è ch., 2è section, 10 juillet 2020). Ces motifs ont été repris dans de nombreuses décisions ultérieures prononcées en référé ou fond.

• La bonne foi du bailleur
  Dans l’affaire précitée, en l’espèce, le tribunal a relevé la bonne foi du bailleur qui avait fait des propositions d’aménagement du paiement du loyer consistant en une mensualisation et un report de l’exigibilité du mois d’avril, tandis que le locataire s’était contenté d’exiger une franchise totale.
  La même solution a été retenue à l’égard d’un bailleur qui, en concédant même un faible avoir sur l’arriéré locatif, démontrait ainsi qu’il n’exécutait pas le contrat de mauvaise foi. (TJ Limoges, référés, 16 septembre 2020)
• La bonne foi du preneur
  Là où la force majeure ne pouvait trouver à s’appliquer en faveur du locataire, les juges ont appliqué ce moyen de droit général qui prime et consiste en la négociation et l’exécution de bonne foi des contrats.
  Ainsi, l’exception d’inexécution soulevée par le locataire, non au titre de la force majeure mais à la lumière de l’obligation de négocier de bonne foi les modalités d’exécution du contrat, peut constituer une contestation sérieuse de la demande en paiement des loyers.
  Les juges relèvent la bonne foi du preneur quand celui-ci démontre que son secteur d’activité a été fortement perturbé par les fermetures imposées par la crise sanitaire et justifie s’être rapproché du bailleur afin d’essayer de trouver une solution amiable au différend les opposant.
  Les juges en concluent que la demande en paiement d’un arriéré de loyer, pendant la période juridiquement protégée, est sérieusement contestable et qu’un commandement, dont il n’est pas établi qu’il a été délivré de bonne foi, ne peut être fondé sur cette créance ni conduire au constat de la résiliation du bail. (TJ Paris, référés, 18 septembre 2020 ; TJ Paris, référés, 26 octobre 2020)

Les décisions précitées du second semestre 2020 étaient principalement prononcées à l’occasion de procédures de référé. De nombreuses décisions au fond seront certainement rendues au cours de l’année 2021.

D’ores et déjà, on observe une attention particulière portée par les juges à la bonne foi des parties dans l’exécution du contrat durant la période de fermeture administrative juridiquement protégée.

Par ailleurs, si la force majeure ou la bonne foi ne peuvent être invoquées, il existe d’autres moyens à disposition du locataire d’un bail commercial pour faire face aux difficultés de paiement des loyers. Il peut ainsi demander une renégociation du contrat sur un fondement légal (théorie de l’imprévision, abandon de créance par le bailleur en contrepartie d’un crédit d’impôt en vertu de la loi de finances n°2020–1721 du 29 décembre 2020), contractuel ou amiable. En dernier recours, il pourra bénéficier des procédures d’insolvabilités telles qu’aménagées dans le Kit de survie Covid-19 : outils pour entreprises en difficulté et procédures collectives.

Chaque moyen doit être envisagé au regard de la situation propre de chaque locataire et des conditions particulières qui pourront être détaillées dans le cadre d’une consultation juridique personnalisée.

Dans le cadre d’une cession de bail commercial d’un local situé à Paris, une déspécialisation de l’activité était prévue car le cessionnaire souhaitait y aménager une salle de sport. Lorsque le cédant mandate Maître Motte, le bailleur est déjà été informé du projet de cession et a imposé parmi ses conditions une augmentation de 50% du loyer, laquelle a eu pour conséquence une diminution de plus de 18% de l’offre de rachat du cessionnaire.

Par ailleurs, compte tenu de l’activité envisagée, le cessionnaire doit procéder aux travaux propres aux Etablissements Recevant du Public (ERP) et doit préalablement déposer un dossier à la préfecture pour obtenir les autorisations nécessaires.

Une promesse synallagmatique de cession de bail est signée dans ce contexte entre les parties, avec un calendrier relativement court pour la réalisation des conditions suspensives et la réitération de l’acte de cession. En effet, le cédant a par ailleurs des difficultés de trésorerie et a accumulé quelques mois de retard dans le paiement de ses loyers.

Dans l’intervalle, le cessionnaire n’est pas en mesure d’avancer aussi vite que prévu sur les plans de travaux et le dépôt du dossier pour les autorisations administratives nécessaires. En parallèle, la France connaît sa première période de confinement en raison de la crise sanitaire du Covid 19. Les incertitudes liées à ce contexte exceptionnel font d’autant plus craindre un allongement des délais d’obtention des autorisations administratives pour les activités de salle de sport.

Les parties, assistées de leurs avocats respectifs, tentent de trouver une issue amiable. Il est envisagé que la destination du bail soit, dans un premier temps, l’activité de « bureaux », mais les discussions échouent sur d’autres points.

Les parties sont contraintes d’acter la caducité de la promesse de cession de bail, en raison de l’absence de réalisation des conditions suspensives dans les délais impartis.

Toutefois, le choix du cédant assisté par Maître Motte est stratégique puisqu’en parallèle, un nouveau cessionnaire s’est proposé d’acquérir le bail commercial, sans modification de la destination du bail ni projets de travaux. La cession de bail se finalise ensuite très rapidement puisque dans ce cas, le bailleur a peu de marge de manœuvre pour s’y opposer et/ou augmenter le prix du loyer.

Dans le cadre d’une cession de bail avec déspécialisation et des conditions suspensives relativement complexes, la fixation d’un calendrier volontairement court permet, en cas de difficulté et d’absence d’accord des deux parties sur la prorogation des délais, à l’une des parties – en l’occurrence ici le cédant – de se libérer de son engagement et de céder le bail à un meilleur offrant.

D’autres solutions existent, telles la fixation d’une destination temporaire, la négociation de franchises de loyers avec le bailleur etc.

Chaque moyen doit être envisagé au regard de la situation propre de chaque cédant, cessionnaire ou bailleur et des conditions particulières qui pourront être détaillées dans le cadre d’une consultation juridique personnalisée.