La mention à apposer par la caution personne physique quant à la portée de son engagement, est désormais exigée en présence de tous les créanciers, non seulement professionnels mais également profanes (art. 2297 c. civ.).

En outre, la simple mention d’une solidarité ne suffit plus : il faut également prévoir une renonciation expresse aux bénéfices de discussion et/ou de division (consistant à obliger le créancier à saisir d’abord le débiteur principal et/ou à diviser ses poursuites entre les autres cautions non solidaires), peu importe que le créancier soit professionnel ou profane.

Cela devrait aussi s’appliquer à la solidarité présumée en matière commerciale. D’ailleurs, à ce propos, la réforme de 2021 a précisé le critère objectif de la commercialité du cautionnement, au regard de la nature de la dette, peu importe que la caution soit commerçante ou non ou ait un intérêt patrimonial à l’opération.

Par ailleurs, le devoir de mise en garde en cas de disproportion manifeste de l’engagement de la caution s’impose désormais à tout créancier professionnel et non plus seulement aux établissements de crédit (art. 2299 c. civ.). Et une telle disproportion manifeste au moment de la souscription n’entraîne plus une décharge totale mais une réduction au montant auquel la caution pouvait s’engager à cette date (art. 2300 c. civ.).

La réforme a supprimé la possibilité qui existait pour le créancier, en dépit de la disproportion manifeste au moment de l’engagement de la caution, d’appeler celle-ci en cas de retour à meilleure fortune lui permettant de payer.

En outre, la caution peut désormais opposer au créancier quasiment toutes les exceptions, y compris celles personnelles ou inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur, tels les vices de consentement (art. 2298 c. civ.) Cette évolution renforce le caractère accessoire de la caution mais il existe toutefois des limites dans les situations suivantes :

• Lorsque la caution savait que le débiteur n’avait pas la capacité de contracter, elle reste tenue de son engagement vis-à-vis du créancier (art. 2293 c. civ.). Ainsi, la protection est réservée à la caution de bonne foi.
• La caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur, tels que les délais de grâce. En effet, une caution est censée garantir l’insolvabilité du débiteur. Toutefois, il est possible de prévoir des dérogations expresses.

Le nouvel article 2319 du code civil prévoit que « La caution du solde d’un compte courant ou de dépôt ne peut plus être poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement. ». Cette rédaction a tranché entre deux jurisprudences qui s’opposaient et elle fait déjà débat sur la nature de la prescription encourue, car :

• Seul est exigible le solde définitif lors de la clôture du compte. Par conséquent, si au moment de la fin du cautionnement le compte n’est pas clôturé, le créancier ne peut pas encore demander le règlement d’un solde provisoire et non exigible. Et si le compte est clôturé plus de 5 après la fin du cautionnement le créancier sera prescrit dans son action.
• A l’inverse, si la réforme avait décidé que le délai commençait à courir à compter de la clôture du compte courant, la caution pouvait être poursuivie des décennies après la fin du cautionnement.

Avant paiement : la réforme a supprimé la possibilité pour la caution d’agir contre le débiteur avant même d’avoir payé le créancier. En revanche, la caution peut désormais demander la constitution d’une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur et elle est présumée justifier de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement (2320 c. civ.). Il s’agit d’une dérogation à l’article L.511–1 du code des procédures civiles d’exécution, car ce sera au débiteur de prouver que les circonstances ne sont pas caractérisées. En outre, la caution peut désormais déclarer, même avant paiement, sa créance de recours personnel (art. L.622–34 du c. com.).

Après paiement : comme auparavant, la caution demeure déchue de son recours contre le débiteur lorsqu’elle a payé sans que celui-ci soit averti et qu’il a payé la dette une seconde fois. Mais la réforme supprime également le recours de la caution lorsque le débiteur avait les moyens de faire déclarer la dette éteinte et ce, quand bien même la caution aurait payé sur les poursuites du créancier (art. 2311 c. civ.). Toutefois, l’action de la caution en restitution contre le créancier est maintenue.

Par ailleurs, la décharge de la caution vis-à-vis du créancier est désormais subordonnée non plus au « fait » mais à la « faute » de ce dernier qui compromet le recours subrogatoire. En outre, la caution ne peut désormais plus reprocher au créancier son choix de mode de réalisation d’une sûreté (art. 2314 c. civ.).

Ainsi, la réforme semble donner l’avantage à la protection renforcée de la caution personne physique, au détriment de l’efficacité de la sûreté pour le créancier, un choix pas toujours justifié, notamment lorsque la caution est une personne avertie et que le créancier est non professionnel.

En parallèle de l’ordonnance n°2021–1192 du 15 septembre 2021 portant sur la réforme des sûretés, une ordonnance n°2021–1193 du même jour sur la transposition de la directive restructuration et insolvabilité, a également renforcé la protection de la caution en lui permettant notamment de se prévaloir des délais de grâce accordés par le juge au débiteur en procédure de conciliation (voir Transposition de la directive européenne « restructuration et insolvabilité » et Nouveaux outils pour entreprises en difficulté et procédures collectives).

L’auteur de la rupture est « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services ». La victime est l’autre partie de cette relation commerciale.

Le statut juridique des parties importe peu, sous réserve de l’absence d’impossibilité statutaire d’exercer une activité commerciale.

Sont ainsi exclues les relations avec les consommateurs, les agents commerciaux ou celles relevant d’activités civiles (médicales, notariales etc.). Pour certaines professions, la définition relève toutefois d’une appréciation au cas par cas par les juges.

La relation peut être :

• contractuelle : la relation peut être régie par un ou plusieurs contrats (contrat simple, contrat-cadre, contrats d’application, y compris les annexes et éventuels avenants) ;
• non contractuelle : la relation est alors régie notamment par des conditions générales et/ou particulières de vente et d’achat, ou par une convention unique annuelle, biennale ou triennale (art. L.441–3 à L.441–7 c. com) — sous réserve de l’opposabilité de ces documents à la victime.

La qualification d’une relation « établie » relève également d’une appréciation des juges au cas par cas et dépend notamment des éléments suivants :

• durée : est généralement visée une relation suivie de plusieurs années. A l’inverse, une relation de quelques mois est exclue.
• stabilité : la relation ne doit pas être précaire, comme c’est le cas pour un contrat saisonnier isolé, l’absence d’accords-cadres ou de garanties données sur le chiffre d’affaires, le volume ou l’exclusivité. De même, dans le cadre d’un CDD sans tacite reconduction, les parties sont avisées dès l’origine de la date à laquelle prendront fin les relations commerciales.
• fréquence : la relation ne doit pas nécessairement être permanente et continue. Une succession de contrats ponctuels et saisonniers peut suffire à caractériser une relation commerciale établie, à condition qu’elle se soit exercée de manière régulière et ininterrompue pendant les années considérées.

La rupture peut être totale ou même seulement partielle, dès lors qu’elle est significative.

Il en est ainsi d’une modification substantielle des conditions de la relation (augmentation soudaine de tarifs, réduction substantielle du courant d’affaires).

La rupture doit être imputable à son auteur, c’est‑à dire résultant d’une stratégie volontaire (internalisation).

La jurisprudence estime en effet que dans certaines situations, les difficultés économiques sont une cause de non-imputabilité (répercussion d’une baisse d’activité, conséquence de la crise d’un secteur d’activité ou d’une crise économique et financière).

Une rupture est considérée comme brutale lorsqu’elle est réalisée sans que le cocontractant ait pu bénéficier d’un préavis écrit suffisant lui permettant de réorganiser son activité. Le préavis peut être plus long que celui prévu au contrat et est déterminé au cas par cas, en fonction notamment de :

• la durée de la relation commerciale ;
• la position particulière des parties, telle une relation d’exclusivité ou la part importante que l’auteur de la rupture représente dans le chiffre d’affaires du contractant pouvant générer un abus de dépendance économique;
• la durée minimale de préavis déterminée par des accords interprofessionnels, en fonction des usages du commerce ;
• certaines situations particulières prévues par la loi. Nota Bene : l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a supprimé la condition selon laquelle la durée de préavis en cas de fourniture de produits sous marque de distributeur ou en cas d’enchères à distance devait être doublée.

Il convient de préciser que l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a instauré un délai de « référence » de 18 mois qui, dès lors qu’il a été respecté par l’auteur de la rupture, devrait — en principe — le tenir indemne d’une action en responsabilité. Il existe en effet encore des incertitudes sur la possibilité de prévoir ou solliciter un préavis supérieur.

Par exception, une rupture sans préavis reste possible en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure.

Dans le cadre des contentieux relevant de l’article L.442–1, II du code de commerce, c’est la brutalité de la rupture – et non la rupture elle-même – qui est indemnisée.

Par conséquent, la réparation couvre principalement le montant de la marge brute du cocontractant pour la durée du préavis qui lui aurait été nécessaire et qui n’a pas été respectée.

Ce memento vous est proposé à titre de premières bases de réflexions lorsque vous envisagez ou subissez la rupture d’une relation commerciale établie.

Il convient de préciser que les demandes judiciaires formées sur ce fondement relèvent de juridictions spécialisées dont la liste est établie par décret. Il existe par ailleurs des règles particulières régissant les relations commerciales dans lesquelles un des contractants est établi à l’étranger.

S’agissant de la crise sanitaire du Covid-19, elle peut être invoquée, au cas par cas au gré de la jurisprudence, soit sous l’angle de la non-imputabilité, soit sous l’angle de la force majeure.

De manière générale, chaque condition doit être appréhendée au regard des situations particulières déterminées par la jurisprudence et qui pourront vous être fournies dans le cadre d’une consultation juridique personnalisée.