Après les différentes mesures prises depuis le début de la crise sanitaire qui ont retardé une vague redoutée de faillites commerciales, le droit des procédures collectives est à nouveau réformé par l’ordonnance n°2021–1193 du 15 septembre 2021 et son décret d’application n°2021–1218 du 23 septembre 2021.

L’objectif de cette réforme est principalement de transposer la directive européenne 2019/1023 du 20 juin 2019 sur la restructuration et l’insolvabilité. L’accent est mis ici sur la principale mesure innovante intervenant au stade d’adoption du plan, à savoir l’instauration de « classes de parties affectées » (1.) à côté d’autres nouvelles mesures. (2.)

• Suppression de la sauvegarde financière accélérée (SFA) et fusion avec la sauvegarde accélérée: cette procédure est ouverte aux entreprises dont les comptes sont établis par un expert-comptable ou certifiés par un commissaire aux comptes. Elle doit nécessairement être précédée par une conciliation et sa durée maximale est réduite de 6 à 4 mois.

• Réduction de la durée maximale de la période d’observation en procédure de sauvegarde de 18 à 12 mois (le délai maximal de 18 mois étant maintenu en redressement).

• Etablissement simplifié du passif : en sauvegarde ou redressement, il est désormais possible de se baser sur l’attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes, sans attendre le terme de la vérification des créances, pour les créances déclarées admises et non contestées et pour les créances identifiables.

• Maintien, lors d’une procédure collective, des sûretés octroyées en conciliation: cela permet de priver d’effet la jurisprudence récente et critiquable de la Cour de cassation qui avait jugé que les sûretés octroyées dans le cadre d’une conciliation préalable étaient frappées de caducité par l’effet de l’ouverture d’une procédure collective.

• Renforcement de la protection des cautions et garants: ces derniers peuvent déclarer par « anticipation » la créance de recours avant d’avoir payé. En outre, ils ne peuvent se voir opposer l’état des créances dès lors que la décision d’admission de la créance principale ne leur a pas été notifiée. Ils peuvent également se prévaloir des dispositions du plan de redressement en cours d’exécution.

• Possibilité pour le débiteur de garantir une créance postérieure : il s’agit là d’une nouvelle exception à l’interdiction du paiement des créances antérieures à l’ouverture d’une procédure collective.

• Plans de remboursement : obligation d’une annuité minimale de 10% à compter de la sixième année. Établissement des engagements de règlement du plan sur la base d’un passif « vraisemblable », incluant des créances simplement identifiables dont le délai de déclaration n’est pas expiré.

La réforme opérée par l’ordonnance n°2021–1193 du 15 septembre 2021 n’apporte, en définitive, pas de grands bouleversements dans le droit des entreprises en difficulté. Elle tend surtout à accélérer les procédures collectives et à en renforcer l’efficacité.

La mesure la plus innovante réside dans l’instauration des classes de parties affectées et l’application forcée interclasses, nonobstant le rejet du plan par une ou plusieurs classes, afin de réduire les situations de blocage par un groupe de créanciers minoritaires, lors de l’adoption d’un plan. Toutefois son champ d’application reste limité et doit être adapté au cas par cas dans le cadre d’une consultation personnalisée.

Cette réforme a également pérennisé dans le code de commerce certaines règles prises en vertu de l’ordonnance n°2020–596 du 20 mai 2020 (droit d’alerte renforcé, pouvoir accru du président du tribunal, application du délai de grâce en conciliation, suppression des seuils pour l’ouverture d’une sauvegarde accélérée, privilège de post money en sauvegarde et redressement, silence des créanciers valant acceptation d’une modification substantielle du plan (voir Kit de survie Covid-19 : outils pour entreprises en difficulté et procédures collectives et Nouveaux outils pour entreprises en difficulté et procédures collectives).

Dix-huit mois après le début de la crise sanitaire, on observe que les différentes mesures de soutien de l’Etat aux commerces ont permis de retarder une vague redoutée de faillites commerciales. Paradoxalement, le nombre d’ouvertures de procédures collectives (sauvegarde, redressement ou liquidation) a même considérablement diminué, avec une baisse de 37% entre 2019 et 2020, et de plus de 60% entre le premier semestre 2021 et 2019 (chiffres de l’Observatoire statistique du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce « CNGTC »).

Dans un contexte de plan de sortie de crise et de la fin du « quoi qu’il en coûte », le fonds de solidarité est supprimé au 30 septembre 2021 et la plupart des autres mesures d’urgence prennent fin au 31 décembre 2021 (PGE, prêts FDES, PPE Bpifrance, avances ou prêts bonifiés CIRI). S’agissant plus particulièrement des procédures collectives, la plupart des règles dérogatoires instaurées par les ordonnances de mars et mai 2020, prorogées par la loi ASAP de décembre 2020 (voir en détail Kit de survie Covid-19 : outils pour entreprises en difficulté et procédures collectives) viennent également à échéance au 31 décembre 2021.

En parallèle, de nouveaux outils de sortie de crise ont été mis en place par la loi n°2021–689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, le plan d’action du 1er juin 2021 sur l’accompagnement des entreprises en sortie de crise et la circulaire du 6 août 2021 précisant les modalités d’application du plan d’action.

Parmi ces nouveaux outils, figurent notamment la création d’un comité national à la sortie de crise (présidée par un conseiller national, Monsieur Gérard Pfauwadel) et de comités et conseillers départementaux, l’engagement des experts comptables, commissaires aux comptes, administrateurs et mandataires judiciaires à proposer un diagnostic gratuit simple et rapide, le maintien du numéro unique à destination des entreprises sur les aides d’urgence et l’orientation de sortie de crise, la création d’un fonds de transition pour les entreprises de taille significative, des plans d’apurement des dettes fiscales et sociales etc.

L’accent est mis ci-après sur les outils spécifiques aux procédures préventives (1.) et collectives (2.) des entreprises en difficulté.

• Outils d’autodiagnostic et d’alerte précoce, confidentiels et gratuits mis à disposition par les greffes des tribunaux de commerces, sur place et en ligne via les sites www.prevention.infogreffe.fr et www.tribunaldigital.fr et l’adresse email prevention@tribunal-de-commerce.fr.
• Une information plus précoce du tribunal : pérennisation de la procédure d’alerte renforcée créée par l’ordonnance du 20 mai 2020, dans le cadre de la mission « prévention et relation de confiance » des commissaires aux comptes, tant au regard de la sensibilisation effectuée par ces derniers auprès des dirigeants que de l’information donnée directement au président du tribunal compétent lorsque la situation l’exige. Possibilité pour le président du tribunal, lorsqu’il convoque le dirigeant à un entretien de prévention, d’obtenir les informations prévues par l’article L. 611–2 du code de commerce (renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur) sans attendre l’entretien ou le procès-verbal de carence.
  NB : ces dispositions sont prévues par l’ordonnance n°2021–1193 du 15 septembre 2021 avec une entrée en vigueur au 1er octobre 2021.
• Le mandat ad hoc de sortie de crise : il s’agit d’une procédure amiable simplifiée proposée par le Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires (CNAJMJ) afin de faciliter la renégociation des dettes des petites entreprises. Il est destiné aux entreprises employant au maximum 10 salariés et qui rencontrent des difficultés financières en raison de la crise sanitaire et de ses conséquences. Il ne peut dépasser 3 mois et est soumis par ailleurs aux règles du mandat ad hoc classique. Le CNAJMJ a accepté de plafonner la rémunération de ce mandat spécifique à 1.500 € HT pour les entreprises de moins de 5 salariés et à 3.000 € HT pour les entreprises de 5 à 10 salariés. Cette mesure exceptionnelle reste applicable jusqu’au 31 décembre 2022.
• Une procédure de conciliation plus attractive : pérennisation à venir de la suspension de l’exigibilité des créances échues avant toute mise en demeure ou poursuite, qui concernerait également les créances non échues pendant la période de négociation de l’accord. Protection renforcée à venir de la caution en procédure de conciliation, afin qu’elle puisse bénéficier des mesures octroyées au débiteur en application de l’article 1343–5 du code civil, même en cours d’exécution de l’accord de conciliation.

Les conditions d’application de cette nouvelle procédure sont les suivantes :

• Petites entreprises dont l’effectif et le bilan sont inférieurs à des seuils fixés par décret et présentant des comptes réguliers, sincères et aptes à donner une image fidèle de la situation financière de l’entreprise. Elles sont en état de cessation de paiement mais doivent disposer de fonds pour payer les créances salariales car l’intervention des AGS est exclue par principe. Elles doivent en outre justifier être en mesure d’élaborer dans des délais resserrés un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise, car la période d’observation a une durée maximale de 3 mois.
• Désignation d’un seul auxiliaire de justice avec une mission de surveillance (et non d’assistance) s’il s’agit d’un administrateur judiciaire, ou de contrôle du passif (et non de vérification des créances) s’il s’agit d’un mandataire judiciaire.
• Absence de vérification des créances : l’originalité de cette procédure réside dans une inversion totale de la procédure classique. Dans le traitement de sortie de crise, c’est le débiteur qui établit unilatéralement la liste des créances et c’est le créancier qui contestera, le cas échéant, le quantum. Cet outil encourage néanmoins la bonne foi du débiteur car les contestations des créanciers ralentiront l’adoption du plan et celui-ci ne concernera que les créances qui ont été listées et sont nées antérieurement à l’ouverture de la procédure.
• Modalités identiques au plan de sauvegarde : propositions de délais ou remises, absence de réponse vaut acceptation, délai de 30 jours imparti aux créanciers pour répondre.
• Particularités : versement d’au moins 8% du passif dès la troisième annuité et absence de cession de l’entreprise à l’issue de la procédure. Les cautions et garants personnes physiques bénéficient du plan par renvoi des dispositions de l’ordonnance du 15 septembre 2021.

Les acteurs du monde des procédures préventives et collectives se réjouissent d’ores et déjà de l’outil novateur qu’est le « traitement de sortie de crise », qui pourra être sollicité par les entreprises concernées jusqu’au 1er juin 2023. Cette nouvelle procédure, à mi-chemin entre la sauvegarde et le redressement judiciaire, permet un gel rapide des dettes du débiteur, qui peut ainsi sortir la tête de l’eau pour organiser rapidement le règlement échelonné de ses dettes.

Le décret d’application de la procédure de traitement de sortie de crise sera prochainement promulgué et précisera notamment les seuils d’effectifs et de bilans concernés. Il est surtout attendu pour l’articulation avec les autres procédures (redressement et liquidation judiciaire), en cas d’échec de cette nouvelle procédure ou de résolution du plan, notamment au regard des créances listées ou non, contestées et/ou nées postérieurement à l’ouverture de la procédure.

La crise sanitaire du Covid-19 a amené le législateur et le gouvernement français à adopter, dès le mois de mars 2020, différentes lois et ordonnances visant à soutenir les personnes physiques et morales face aux difficultés économiques, sociales et financières induites par cette crise.

L’accent est mis ici sur les outils spécifiques fournis aux entreprises et aux différents acteurs économiques et juridiques, dans le cadre de procédures préventives confidentielles (mandat ad hoc, conciliation) ou de procédures collectives officielles (sauvegarde, sauvegarde accélérée, sauvegarde financière accélérée, redressement judiciaire, liquidation judiciaire, liquidation judiciaire simplifiée).

Ne sont pas abordés ici les dispositifs de suspension de certaines actions (recouvrement de loyers de locaux commerciaux, résolution de contrat et autres pénalités), ni les mesures d’aide gouvernementales mises en place par ailleurs (PGE, fonds de solidarité, médiation du crédit, plan tourisme, chômage partiel, report ou exonération de charges etc.).

Les principaux aménagements apportés aux procédures préventives et collectives et décrits ci-après résultent des ordonnances n°2020–306 du 25 mars 2020, n°2020–341 du 27 mars 2020, n°2020–560 du 13 mai 2020, n°2020–596 du 20 mai 2020, n°2020–1443 du 25 novembre 2020, ainsi que de la loi n°2020–1525 du 7 décembre 2020 d’Accélération et de Simplification de l’Action Publique (ASAP).

Au regard des mesures qui en découlent, on observe d’une certaine façon des « mouvements contraires » visant, tantôt à suspendre et prolonger certaines actions ou procédures (1), tantôt à les simplifier et les accélérer (2). De nouveaux outils ont également été ajoutés dans le kit de survie Covid-19 (3).

• Cristallisation de l’état de cessation des paiements au 12 mars 2020 : pour tout débiteur qui se trouvait en état de cessation des paiements à cette date, le délai de 45 jours de déclaration de cessation des paiements a été suspendu jusqu’au 23 août 2020 minuit, avant de commencer à courir. Ainsi un état de cessation des paiements apprécié au 12 mars 2020 a valablement pu faire l’objet d’une déclaration jusqu’au 7 octobre 2020.
• Prolongation des délais : les déclarations de créances, demandes en revendication ou demandes en relevé de forclusion qui auraient dû être accomplies entre le 12 mars et le 23 juin 2020, ont pu être valablement exécutées jusqu’au 23 août 2020 minuit.
• Prolongation de plein droit des périodes d’observation en cours sur la période du 12 mars au 23 juin 2020.
• Extension de la durée des conciliations jusqu’à 10 mois (au lieu des 5 mois maximum) : de plein droit pour les procédures ouvertes jusqu’au 23 août 2020 et sur décision motivée du président pour celles ouvertes du 24 août 2020 au 31 décembre 2021.
• Suspension forcée, pendant la conciliation, des actions et voies d’exécution d’un créancier récalcitrant : celle-ci peut être sollicitée par le président du tribunal jusqu’au 31 décembre 2021 pour toute procédure en cours. Le débiteur peut également solliciter des délais de grâce pour le paiement d’une créance exigible.
• Prolongation des plans en cours : différentes situations s’appliquent selon qu’il s’agisse du demandeur de la prolongation (ministère public ou commissaire à l’exécution du plan), de l’auteur de la décision (tribunal ou président du tribunal), de la durée de prolongation (3 mois, 5 mois, 1 an, 2 ans) ou de la période de prolongation (jusqu’au 23 juin, 23 août 2020, 23 février ou 31 décembre 2021).

• Simplification d’accès à la sauvegarde accélérée (SA) ou sauvegarde financière accélérée (SFA) : les seuils applicables (3 Millions € de chiffre d’affaires hors taxes, 1,5 Millions d’euros de bilan total et 20 salariés) sont écartés pour les procédures ouvertes du 22 mai 2020 au 31 décembre 2021.
• Passerelle vers le redressement judiciaire (RJ) ou la liquidation judiciaire (LJ) en cas d’absence de plan arrêté dans les 3 mois d’ouverture d’une SA ou SFA, pour les procédures ouvertes du 22 mai 2020 au 31 décembre 2021.
• Elargissement de la liquidation judiciaire simplifiée (LJS) : le critère principal devient l’absence d’actif immobilier au bilan, peu importe le montant du chiffre d’affaires, ce pour les procédures ouvertes du 22 mai 2020 au 31 décembre 2021. Le tribunal conserve toutefois la possibilité d’ouvrir une LJ classique en cas de plus de 6 salariés.
• Simplification et assouplissement de l’adoption et modification des plans : le délai de consultation des créanciers individuels peut être réduit à 15 jours ; l’envoi des propositions de remboursement des créanciers ou la convocation des membres des comités peut se faire par tout moyen ; un passif « vraisemblable » peut être admis établi sur la base d’une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes. En cas de modification substantielle du plan, sa durée maximale peut être portée à 12 ans. Ces mesures sont applicables aux procédures jusqu’au 31 décembre 2021.
• Réduction du délai de radiation d’office au k‑bis des mentions relatives aux procédures de sauvegarde et redressement: ces mentions sont radiées d’office au bout d’un an (et non 2) d’exécution du plan. Ce dispositif est en vigueur jusqu’au 17 juillet 2021.

• Renforcement du droit d’alerte du commissaire aux comptes : à côté du droit d’alerte de droit commun qui reste en vigueur, a été instaurée une procédure d’alerte renforcée jusqu’au 31 décembre 2021. Si le commissaire aux comptes estime qu’il y a urgence à prendre des mesures immédiates et que le dirigeant s’y refuse ou propose des mesures insuffisantes, il peut en informer le président du tribunal compétent par tout moyen et sans délai. Le commissaire aux comptes lui transmet alors toutes informations utiles sur la situation de l’entreprise, dès la première information faite au dirigeant puis à tout moment. Il peut également demander à être entendu par le président du tribunal à tout moment et est délié du secret professionnel vis-à-vis du tribunal.
• Elargissement du plan de cession au dirigeant / actionnaire : une dérogation à l’incompatibilité légale a été instaurée et était en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020. Cette cession pouvait être demandée par voie de requête par le débiteur lui-même ou l’administrateur judiciaire (et non plus uniquement par le ministère public). La condition principale était que la cession assure le maintien d’emplois et ne soit pas seulement l’occasion, pour le débiteur, d’effacer ses dettes et de réduire ses effectifs.
• Création d’un privilège de « post money » : à côté du privilège de « new money » existant pour les apports de trésorerie lors d’une conciliation, a été créé — jusqu’au 31 décembre 2021 — un privilège de « post money » pour la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Il bénéficie aux personnes consentant un nouvel apport de trésorerie pendant la période d’observation ou pour l’exécution du plan, visant à assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité.
  Comme pour le privilège de new money, le privilège de post money ne peut faire l’objet de remises ou de délais si une autre procédure collective est ouverte postérieurement, sauf à ce que les créanciers concernés y consentent. Il n’est pas non plus octroyé pour les apports dans le cadre d’une augmentation de capital par les associés ou les actionnaires du débiteur.
  Ce nouveau privilège de post money reste toutefois primé notamment par : le super-privilège de garantie des salaires (AGS), les frais de justice, le privilège de new money en conciliation, les créances salariales avancées par l’AGS, les sûretés immobilières.

Ainsi, les outils spécifiques mis à disposition pendant la crise sanitaire du Covid-19 sont un véritable kit de survie des débiteurs, qui met en exergue à certains égards le sacrifice des créanciers chirographaires.

Chaque outil doit être envisagé au regard de la situation propre de chaque entreprise ou créancier et des conditions particulières qui pourront être détaillées dans le cadre d’une consultation juridique personnalisée.